【说法】借鉴海外最佳实践推进国际金融中心法治建设
□ 在影响际金融心建设的诸多因素，法治保障是非常关键的一个。从这个意义上说，际金融心不仅是一个地域的概念，更是一个法域的概念。
□ 际金融心将全球金融活动集起，金融品的复杂性金融交易的瞬间性，对监管执法机关维护市场秩序防范金融风险提出了更高的要求。同时，际金融心的生命力在于金融创新，在金融业不断变化发展的同时，新型金融违法违规行为也会随之生。这都要求行政监管体系既能促进保障金融创新，又能有效防控金融风险。这些需求决定了际金融心的监管执法机关应当具有不同于传统行政机关的一些职责能力。 □ 际金融心建设的法治保障是一项集立法执法和司法于一体的全方位系统性法治建设工程。在深入推进我有关际金融心建设过程，需要在借鉴海外最佳实践基础上，统筹优化具有特色的际金融心建设法治保障机制，增强际金融心的软实力。 际金融心是全球金融主体金融品金融活动高度聚集的活动所在地，是金融创新策源地和金融风险多发地。在影响际金融心建设的诸多因素，法治保障是非常关键的一个。从这个意义上说，际金融心不仅是一个地域的概念，更是一个法域的概念。 际金融心建设的立法保障机制 一般而言，一个家地区的法律体系通常是统一的，一地区之内的际金融心也须遵守该地区统一的法律体系。但是，由于际金融心是一种比较高层次的特殊经济社会形态，对法律制度保障有一些特殊要求。由于各有关家地区情况的不同，在支持际金融心建设的法律制度保障方面，便形成了不同的模式，大致可以归纳为三种 第一种模式是一的法律体系和法律传统本身具有足够的包容性和灵活性，可以依靠其地理位置经济活动历史文化自然而然地发展为金融心，纽约伦敦就属于这种情况。美和英均属于普通法系家，普通法系自身具有一些良性机制能够弥补成文法的不足，可以适应纽约伦敦际金融心建设的需要。 一方面，其所沿袭的判例法制度不像成文法那样稳定严密，它更加开放，当成文法规则付之阙如不够全面或者明显落后于社会发展时，判例法系的法官能够综合考量逻辑历史正义情感道德和社会福利等因素，发现和填补立法旨意，即所谓的法官造法；另一方面，基于这种法律传统，即使其在金融领域制定了成文法，也会保留相当程度的灵活性和包容性。例如美期监会根据商品交易法的规定于2017年10月公告认定比特币等虚拟货币属于商品，相关期货交易在其管辖范围内。新加坡与我香港特别行政区也大体属于这种模式。 第二种模式是整个家的法律传统并不完全适应际金融心发展的需要，但从家发展和竞争角度需要建设一个际金融心，因此对际金融心特别授权，适用特殊的立法体制。迪拜际金融心是一个金融自由区，即城城。阿联酋联邦对联邦宪法进行了修订，允许联邦为建设迪拜际金融心而建立法律特区，并允许该法律特区拥有独立的立法权。为了融入全球，迪拜际金融心选择借鉴普通法系的相关法律。 第三种模式是单一集的成文法家不宜单设拥有独立立法行政与司法权的金融特区的情况下，结合际金融心的需要，赋予司法机关部分立法权，以克服立法的滞后性。法虽为传统的大陆法系家，但也深受判例法的影响，行政法判例是仅次于宪法和法律，但高于行政条例的重要渊源。这意味着法官具备了类似于英美的造法能力。德日本等家建立了最高法指导性案例制度，充分发挥金融案例的示范功能。 基于我的统一法制和集统一金融监管体制，上海作为际金融心，要遵守我以成文法为主的统一的金融法律制度规定。同时，根据华人民和立法法规定，2021年6月全人大常委会授权上海市人大及其常委会可以根据浦改革创新实践需要，遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，制定浦新区法规，对现行法律行政法规及部门规章做变通规定。这将成为完善上海际金融心建设相关法治保障的重要路径，也是我所独具特色的际金融心建设立法保障机制模式。 际金融心建设的监管执法保障机制 际金融心将全球金融活动集起，金融品的复杂性金融交易的瞬间性，对监管执法机关维护市场秩序防范金融风险提出了更高的要求。同时，际金融心的生命力在于金融创新，在金融业不断变化发展的同时，新型金融违法违规行为也会随之生。这都要求行政监管体系既能促进保障金融创新，又能有效防控金融风险。这些需求决定了际金融心的监管执法机关应当具有不同于传统行政机关的一些职责能力。 一金融监管机构执法权限的综合性。 现代经济社会发展日新月异，新型社会关系和事激增，仅凭法过去对个案的救济维护社会和市场秩序，已不能适应经济和社会发展的需要，并且立法机关的立法行为也常滞后于社会和市场发展的步伐。在此背景下，行政权的技术性专业化灵活高效和协调能力在家治理的优势开始凸显。行政权的功能得以进一步扩展，部分立法权和司法权也逐步由行政机关行使。这一社会经济发展的特点趋势，在金融领域特别是际金融心建设表现得非常突出。 一是金融监管机构行使部分监管规则制定权。际金融心的监管执法机构一般都具有一定的监管规则的制定权。例如1934年证券交易法授权美证监会针对做市商和零股自营商的卖空活动稳定活动场内交易活动以及交易所会员过度交易等问题制定规则；1940年投资公司法授予美证监会就投资顾问的欺诈性行为制定规则的权力。 二是金融监管机构行使刑事调查权及强制措施。日本金融厅下的证券交易监察委员会设有专门的证券犯罪调查机构特别调查课，负责对涉嫌构成犯罪的特定证券案件进行调查。如果调查结果显示当事人涉嫌犯罪，证券交易监察委员会可直接将案件移送检察机关提起公诉。美证监会具有强制传唤涉案人员申请搜查令甚至扣留权等执法权力。金融监管机构行使刑事调查权及强制措施，提高了金融违法犯罪调查的专业性和效率。 三是金融监管机构行使准司法权。美证监会设立行政法官办公室，它是由首席行政法官和一定数量的独立的行政法官组成。其职责主要是对美证监会发起的行政程序举行听证，并对发现的事实与结论作出初步裁决或者建议性裁定。按照香港证券及期货条例，香港证监会有权直接以自身名义对涉嫌证券期货轻微犯罪行为向法提起公诉。英的金融服和市场法也赋予了其金融监管机构类似职权。金融监管机构行使一定程度司法权的机制安排，突出了证券期货类金融案件执法的专业性和独立性。 四是金融监管机构的金融风险紧急处置权限。建设际金融心的一个重要条件，是要有健全的风险防范处置制度机制。在美，若出现市场风险等紧急情况，除了美联储可以为市场提供流动性支持外，根据1934年证券交易法商品交易法等法律规定，证券交易委员会商品期货交易委员会等监管机构可以采取广泛的权力和手段应对处置重大金融风险。 在欧盟，欧盟法律和成员法律规定，欧盟各的监管机关可以采取暂停或禁止金融工具的交易制定价格稳定规则禁止卖空暂停基金单位的发行回购或赎回等措施。在香港，证券及期货条例规定，香港证监会有暂停交易的权力，基于事先制定的规则而在特定情形下从事的行为不视为市场失当行为。香港外汇基金条例则对准基金作出了规定。 我的金融监管机构一行两会一局的监管执法权限，规定于华人民和人民银行法华人民和银行业监督管理法华人民和保险法华人民和证券法华人民和外汇管理条例等法律行政法规，主要包括规则制定行政许可监督检查行政处罚等，其证券监管执法权限较具代表性。 比如，新证券法修订过程增加了证监会扣押文件资料要求被调查人按照指定方式报送文件资料限制当事人出境措施等权限，同时明确了证监会监测并防范处置证券市场风险的职责，赋予证券交易所有关风险处置措施手段，完善了风险防控的制度机制。 期货交易管理条例也对期货市场出现异常情况时采取风险处置措施做了授权性规定。但总体而言，受到我现行立法行政司法体制的约束，与上述际金融心所在家和地区相比，就金融监管机构的职责权限而言，还有不少差别，有的方面还有不足，特别是有关金融风险紧急处置的规定，要么较为笼统，要么法规层级不够高，措施手段有所缺乏。 二金融监管执法的际性与包容性。 际金融心汇聚了不同家的金融机构金融品和金融参与者，在实际的金融监管执法，金融心所在的法律制度与监管体系就可能与他的法律规定及际惯例生一定的矛盾和冲突，际金融心的监管执法具有较强的际性。 在此情况下，有效的跨境监管协作对于保障金融市场对外开放保护投资者权益和防控金融风险的意义更为重大。因此，际金融心的监管执法机关都十分重视通过单边双边和多边的机制加强和优化跨境监管协作。美充分利用监管对话技术援助信息享际证监会组织规则等双边与多边机制与其他家加强跨境监管协作。 尽管金融监管执法的权限较之前有所扩展，但成熟资本市场监管执法对市场主体的日常经营活动采取尽量不干预的政策，行政许可日常监督检查等监管手段较少运用，而把执法的重点放在事后监管，重视对违法违规行为的惩处和打击。例如，2020年美证监会合规检查办公室对注册投资顾问开展现场核查的次数约120次，发布8个风险警示。而美证监会稽查执法部则做出700多次稽查执法决定，涉及约45亿美元罚款和赔偿。2020年美证监会稽查执法部门不论是员工人数还是支出均位列各部门之首。 我的资本市场脱胎于计划经济向市场经济的转轨期，主要在行政力量的推动下建立，因此在发展和完善的过程保留了事前管细致管的一定惯性，事后监管仍稍显不足。当然，这间也可能存在着事后监管可能难度更大，且危害后果已经发生难以完全消除的一些顾虑，所以更加重视事前的许可把关，以及事的大量现场检查，以求将问题发现于早期，防范违法违规行为的发生与扩大。 三执法力量配置的全面性与充分性。 世界范围内，际金融心所在地的金融监管机构的模式主要有两种第一种模式是新加坡和香港本身就是际金融心，其家地区的金融监管机构就是际金融心的监管机构。第二种模式是际金融心建立在一范围内的一个区域，家层面和际金融心范围内均设有金融监管机构，而两个机构有的具有隶属关系，有的是相互独立的。 一般而言，际金融心的监管机构的执法力量配备都是比较充分和全面的。例如，美证监会有雇员4400余人。其，纽约地区办公室有雇员约400人，是全部11个地区办公室人数最多职责最充分力量最强的。 际金融心建设的司法保障机制 与一般的行政区域司法机关审判的案件相比，际金融心司法机关审判的案件具有一些独有的特点一是金融专业性强，需要审判人员具有较高的金融专业知识和经验；二是市场和社会敏感性强，案件内容可能影响市场表现，审判结果涉及面广，社会关注度高；三是际性强，涉及诸多包括长臂管辖在内等涉外元素，往往具有较大际影响力。 为了适应际金融心司法保障的需要，际金融心的司法体系主要有以下四种模式 第一种是将金融案件审判纳入普通法体系。这种模式的前提是整个家的司法体系能够支撑金融案件审判的需要，包括法官的专业化程度裁判权限诉讼机制和程序的灵活性等。例如纽约南区联邦地区法是美金融审判领域最有影响力案件处理量最大的法之一，负责审理纽约市的曼哈顿和布朗克斯区很多涉及联邦法的金融案件。 第二种是在金融案件审判纳入普通法体系的基础上，对金融案件指定由特定法管辖。上海金融法成立前，涉上海的金融基础设施案件由最高人民法司法解释文件指定上海的级法集管辖就是这种模式。 第三种是英的金融服和市场裁判所。英行政裁判所是在一般法之外，由法律规定设立用以解决行政上的争端，以及公民相互间某些和社会政策有密切联系的争端的特别裁判机构。裁判所的程序灵活简便，不受普通法诉讼程序的拘束，可根据不同性质的诉讼制定不同程序规则。2000年，英金融服和市场法特别设置了金融服和市场裁判所，属于行政裁判所的一种，专门处理监管者金融服局和被监管者之间的争议。 第四种是在普通法体系之外设置专门的金融法或司法机构负责金融案件审判。例如，我上海和迪拜际金融心均设有专门的金融法或司法机构。这种模式又可分为两种类型，一是虽然金融案件由专门的金融法或司法机构集管辖，但仍然适用该一般的诉讼制度机制和程序；二是不但金融案件集管辖，而且实体法方面可以适用其他家的法律，诉讼程序方面采取特殊的更具灵活性的诉讼机制，由外法官担任审判人员，诉讼过程甚至可以使用非本的官方语言，例如迪拜际金融心。 统筹推进特色际金融心法治建设 综上所述，际金融心建设的法治保障是一项集立法执法和司法于一体的全方位系统性法治建设工程。在深入推进我有关际金融心建设过程，需要在借鉴海外最佳实践基础上，统筹优化具有特色的际金融心建设法治保障机制，增强际金融心的软实力。 第一在立法方面，对标际金融心通行经验做法，结合实际，用足用好立法授权，补足制度机制短板。一是充分利用家对上海立法的特别授权，在诸如离岸金融跨境投融资场外衍生品交易等方面加大制度供给，特别是注意做好地方金融立法与金融的全集统一监管方面的协调衔接；二是发挥司法机关的司法解释和案例的示范指导作用，在立法滞后或模糊的情况下，结合金融法律和监管政策，基于对法律精神的理性理解和尊重市场理性选择出发，作出合乎金融发展客观规律的裁判，并经有关程序确认为指导案例；三是加强对现行金融法律法规和规章的立改废释，特别是加大法律规定的解释力度，建立相关法律解释绿色通道，使涉际金融心建设的法律解释更加便捷高效。 第二监管执法方面，完善与际金融心需求相适应的金融监管职责以及强化相应保障，加强跨境监管协作，进一步推进监管转型。一是完善有关际金融心监管职责权限和执法手段配备，探索赋予相关金融监管部门对金融违法行为在一定范围内的刑事调查和起诉权，增加监管执法力量和人员编制；二是全面落实建制度不干预零容忍监管指导思想的要求，减少事前许可审批和对市场活动的日常干预，将监管执法的重点和力量放在对违法违规行为的查处和打击上；三是丰富跨境监管协作形式，积极参与际规则的制定和多边协作机制，抓紧制定法律规定的关于域外适用效力的配套规定，在法律层面出台关于阻断长臂管辖的规定，强化对跨境投融资活动的监管；四是进一步建立健全金融风险防控体系，丰富金融风险监测预警防范和紧急处置的措施和手段，对际金融心内的金融活动既放得开，又管得住。 第三以深入贯彻落实办办关于依法从严打击证券违法活动的意见为契机，进一步加强金融监管执法与司法协同，发挥打击金融市场违法活动协调工作机制的作用，加大对重大案件的协同联动力度，完善信息享机制，统一解决重大金融法律适用问题。在完善有关际金融心专门司法保障，不仅要加强金融案件的专属管辖，更重要的是建立并完善与际金融心建设需要相适应的，体现金融案件规律特点的特殊的司法程序机制。 责任编辑刘绪尧
